Opschorting handhaving wet DBA – Gevolgen niet in alle gevallen duidelijk

Opschorting handhaving wet DBA – Gevolgen niet in alle gevallen duidelijk

De opschorting van de handhaving van de wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (DBA) is verlengd tot in ieder geval 1 juli 2018. Dit betekent duidelijkheid in die zin dat opdrachtgevers en opdrachtnemers tot die tijd geen boetes of naheffingen krijgen als achteraf geconstateerd wordt dat er sprake is van een dienstbetrekking. Er blijven echter wel enkele onduidelijkheden.

1. Allereerst geldt de opschorting niet voor kwaadwillenden. Wanneer opzettelijke situaties van evidente schijn zelfstandigheid worden gecreëerd, zal de Belastingdienst handhavend optreden. Het gaat dan niet om een zelfstandige professional bij wie er discussie kan zijn over de gezagsrelatie. Het gaat wel om gevallen waarin er sprake is van ernstige concurrentievervalsing met economische of maatschappelijke ontwrichting.

Echter gaat het ook om situaties waarin het risico aanwezig is van uitbuiting. Met name dit laatste criterium kan voor onduidelijkheid zorgen. Wat te denken bijvoorbeeld van zelfstandige beroepsgoederenchauffeurs (charters) die overwegend voor één opdrachtgever rijden en die minder verdienen dan wanneer de CAO Beroepsgoederenvervoer van toepassing was (als werknemer)? Is er dan sprake van uitbuiting? En is dit bijvoorbeeld ook nog zo wanneer de betreffende chauffeur niet alert is op retourvracht en daarmee gemakkelijk te realiseren omzet mist? Kortom, wat op het oog een vergaande uitzondering lijkt, kan toch heel dichtbij komen. Ook bij goedwillende ondernemers kan er daarom toch kwaadwillendheid worden aangenomen.

2. Een andere onzekerheid is de terugwerkende kracht van de opschorting. Dat de wet DBA is opgeschort betekent niet dat er volledige duidelijkheid over het verleden is. Feitelijk kan er moeilijk gesproken worden van een opschorting van de wet DBA. Een opschorting veronderstelt een uitstel van verplichtingen. In de wet DBA zijn echter geen verplichtingen opgenomen. Enkel is de VAR-verklaring afgeschaft. Dat de wet DBA is opgeschort klopt daarom taalkundig en juridisch niet. Het gaat dan ook niet om handhaving van de wet DBA maar om handhaving van de Wet op de loonbelasting, de Werkloosheidswet en de Ziektewet. Uitstel van handhaving betekent dat opdrachtgevers en opdrachtnemers vooralsnog niet worden beoordeeld op de aanwezigheid van een dienstbetrekking.

Nu handhaving los staat van de wet DBA, die zoals opgemerkt geen verplichtingen kent, kan de vraag gesteld worden wat het betekent dat van 1 mei 2016 tot 1 juli 2018 niet gehandhaafd wordt. Betekent dit dan dat er nog steeds wel gehandhaafd wordt o0ver de periode tot 1 mei 2016? Worden lopende onderzoeken stilgezet? Uit mijn eigen praktijk weet ik dat de fiscus dit niet uitsluit. Merkwaardig is het wel. Aan het begrip dienstbetrekking is niets veranderd met de invoering van de wet DBA. De opschorting van handhaving werd gerechtvaardigd door onduidelijkheid omtrent de elementen gezag en de verplichting om de werkzaamheden zelf te verrichten. In de periode vòòr 1 mei 2016 was deze onduidelijkheid en onzekerheid niet minder. Juist vanwege deze onduidelijkheid is de wet DBA er gekomen.

3. Wordt er dan duidelijkheid beoogd over wat de Belastingdienst (niet) doet door de opschorting van de wet DBA, namelijk geen boetes of naheffingen opleggen, dan is dit voor een opdrachtgever en opdrachtnemer niet steeds voldoende. Opdrachtgever en opdrachtnemer kunnen namelijk ook met de burgerlijke rechter te maken krijgen, die niets heeft te maken met uitstel van de wet DBA. Stel bijvoorbeeld dat een opdrachtnemer, een zzp-er, ziek wordt en zich vervolgens op het standpunt stelt dat er feitelijk van dienstbetrekking sprake was, waarin gezag werd uitgeoefend. Deze zzp-er stelt zich dan op het standpunt dat hij werknemer is en recht heeft op ziekengeld van zijn “werkgever”. Dit is een vordering die bij de civiele rechter dient. De civiele rechter zal dan op basis van de elementen van een arbeidsovereenkomst zoals vermeld in artikel 7:610 BW moeten bepalen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dergelijke scenario’s moeten niet worden onderschat. Ik kom ze regelmatig tegen. Een zieke zzp-er kan soms ook moeilijk anders teneinde zijn hoofd boven water te houden.

Met name door dit laatste risico kunnen opdrachtgevers en zzp-ers niet tot 1 juli 2018 achterover leunen. Een werkverhouding die alle kenmerken van een arbeidsovereenkomst heeft, kan niet zonder risico’s het etiket van opdracht opgeplakt krijgen. Er zal steeds op een reële manier invulling aan met name het – al dan niet aanwezige – gezag moeten worden gegeven.

Gerrit Wempe
8 januari 2018

Defenz Advocaten
class="last-menu-item menu-itemve-menu" class="">
  • home
  • vacatures
  • contact