Het zal je gebeuren. Je hebt een mooi bedrijf met allemaal goeie vakbekwame werknemers. Nou ja, behalve die ene dan. Bij zijn aanstelling was hij veelbelovend, maar na verloop van tijd blijkt toch dat hij “het niet in de vingers heeft”. En het volgens jou ook niet in de vingers zal krijgen. Eigenlijk zou je het liefst zien dat hij vertrekt.
Wat kun je doen?
Als je als werkgever een werknemer wilt ontslaan omdat je vindt dat de werknemer niet geschikt is voor zijn werk, dan moet je tegenwoordig van goede huize komen. De wet stelt de volgende eisen:
– de ongeschiktheid mag niet te wijten zijn aan ziekte of gebreken van de werknemer;
– de werkgever moet tijdig melden dat de werknemer disfunctioneert;
– de ongeschiktheid van de werknemer mag niet het gevolg zijn van onvoldoende scholing;
– de ongeschiktheid mag niet te wijten zijn aan onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden;
– de werknemer moet in voldoende mate in de gelegenheid zijn gesteld om zijn functioneren te verbeteren (het zogenaamde “verbetertraject”);
– de werknemer moet niet elders in het bedrijf (of als het bedrijf deel uitmaakt van een groep bedrijven: in de andere bedrijven van de groep) in passend werk herplaatsbaar zijn.
Dat zijn dus nogal wat eisen. En we weten inmiddels dat de rechter ze ook streng toepast. Momenteel wordt ongeveer 80% van alle verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren door de rechter afgewezen!
Geduld en een dik ontslagdossier
Wil je als werkgever een kans maken dat een dergelijk ontbindingsverzoek bij de rechter succesvol is moet je allereerst geduld betrachten. Er moet immers eerst een verbetertraject worden doorlopen. En dat moet blijken uit het dossier. Dat dossier zal omvangrijk worden.
Er moet allereerst duidelijk worden gemaakt wat de functie precies inhoudt. En hoe de verschillende werkzaamheden daarin behoren te worden uitgevoerd. En wat er in de praktijk volgens jou allemaal misgaat bij de uitvoering van die werkzaamheden. Er moeten vervolgens reële (en natuurlijk haalbare) doelen worden gesteld die aan het einde van het verbetertraject moeten zijn bereikt. Ook moet worden vastgelegd binnen welke termijn jij meent dat het functioneren op het juiste gewenste niveau moet zijn gebracht. Ook deze termijn moet reëel zijn. Er zal door jou zonodig voortdurend begeleiding, ondersteuning, coaching en zelfs scholing moeten worden aangeboden. Verder moet het verloop steeds kortdurend worden geëvalueerd. En teruggekoppeld. En dit moet uiteraard allemaal zorgvuldig zijn vastgelegd.
En dan nog dit: een werknemer die in een verbetertraject zit zal vaak zijn/haar beste beentje voor zetten. Als het verbetertraject met voldoende progressie wordt afgesloten zal je de werknemer immers niet kunnen ontslaan. De kans bestaat echter dat de werknemer na verloop van tijd weer terugvalt in “oud gedrag”. In dat geval kan je weer opnieuw beginnen…..
Ga er dus maar aanstaan.
Wat je ziet is dat veel werkgevers proberen dit te omzeilen. Door niet de “route” van disfunctioneren te volgen, maar het dan maar te gooien op een verstoorde arbeidsrelatie. Of op verwijtbaarheid van de werknemer……. Wat je ook ziet is dat rechters daar doorheen prikken.
Verbetertraject niet altijd vereist!
Gelukkig is niet altijd een verbetertraject nodig. Het Gerechtshof Den Bosch heeft dat bepaald in een recent arrest van 21 december 2017.
Wat was er aan de hand?
Een projectleider had volgens zijn werkgever op verschillende projecten niet goed gefunctioneerd. Daarnaast had hij een noodzakelijk examen niet gehaald. De werknemer meende echter dat de kritiek van de werkgever op zijn functioneren steeds onterecht was. Het Gerechtshof vond dat de werkgever het disfunctioneren voldoende kon aantonen. Omdat de werknemer steeds bleef volhouden dat de kritiek onterecht was vond het Gerechtshof het niet nodig dat de werkgever aan de werknemer een verbeterplan moest aanbieden. Dit dus ondanks dat dat wel als eis in de wet staat. Pas tijdens de procedure bij het Gerechtshof liet de werknemer weten de kritiek serieus te willen nemen en met een redelijk verbeterplan alsnog akkoord zou willen gaan. Het Gerechtshof vond dat de werknemer daarmee te laat was. De rechter ontbond de arbeidsovereenkomst. Dus zonder dat de werkgever een verbeterplan had aangeboden.
De dagelijkse praktijk
Ik kom in de rechtspraktijk regelmatig tegen dat een werknemer door zijn werkgever wordt aangesproken op onvoldoende functioneren. En de werknemer daar vervolgens faliekant tegenin gaat. Een werknemer die dat doet ziet vaak wel over het hoofd dat hij met de werkgever in een gezagsverhouding staat. En de werkgever een “instructierecht” heeft. Dit betekent natuurlijk niet dat de werknemer zich alles maar moet laten welgevallen. En een werkgever heeft zich te houden aan de beginselen van goed werkgeverschap. De werkgever mag natuurlijk geen misbruik maken van zijn positie om dingen “er door te drukken”. Maar een werkgever heeft wel het recht en daarbij zelfs een bepaalde vrijheid om te bepalen hoe hij wil dat de werkzaamheden worden uitgevoerd. Ook al ben je het daar als werknemer helemaal niet mee eens. En als de werknemer blijft volhouden dat de kritiek onterecht is mag je als werkgever dus de normaal noodzakelijke stap van het verbeterplan overslaan!
Moraal van het verhaal
Een werkgever heeft er vaak een hele kluif aan om een werknemer wegens disfunctioneren te ontslaan. Vooral omdat hij moet aantonen dat een verbetertraject is doorlopen waarbij het functioneren na afloop niet voldoende is verbeterd.
De werknemer kan echter “zijn glazen ingooien” door steeds te blijven ontkennen dat de geuite kritiek terecht was. Als je als werkgever enigszins aannemelijk kunt maken dat er wel degelijk reden was voor kritiek, zal de rechter veel sneller een arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren ontbinden, zelfs zonder dat het normaalgesproken verplichte verbetertraject is doorlopen.
Kom je als werkgever in een situatie dat je een werknemer wilt ontslaan wegens disfunctioneren? Wil je daarover goed worden geïnformeerd? Of wil je daarin goed worden begeleid? Neem contact op met Defenz Advocaten!
Johan Keizer
Specialist arbeidsrecht
