Een onderneming kan op twee gronden voorwerp van de afwikkeling van een periodiek verrekenbeding zijn, namelijk:
- De onderneming kan zélf met overgespaard inkomen zijn verworven, bijvoorbeeld omdat de aandelen in een besloten vennootschap met overgespaard inkomen zijn volgestort. Het kan ook zijn dat de verwerving van de onderneming in eerste instantie is gefinancierd met een geldlening, waarop later met overgespaard inkomen is afgelost. Ook in dat geval is de onderneming gefinancierd met overgespaard inkomen.(art. 1: 141 lid 1 BW jo. art. 1: 136 lid 1 BW).
- Dit heeft tot gevolg dat de waarde van de (aandelen in de) onderneming in de verrekening betrokken dient te worden (Hoge Raad 8 juni 2012 ECLI: NL:HR2012:BV9605, RFR 2012/93).
- De onderneming kan voorwerp van verrekening zijn door verrekening van de in de onderneming ‘opgepotte’ winsten (artikel 1:141 lid 4 BW). Deze winst komt voor verrekening in aanmerking alleen voorzover het door partijen in de huwelijkse voorwaarden overeengekomen verrekenbeding ondernemingswinsten omvat en voorzover deze in het maatschappelijk verkeer redelijk is.
- Op basis van deze grond dient verrekend te worden de winst die in enig jaar is gerealiseerd.
Het Hof ’s Hertogenbosch heeft bij beschikking d.d. 26 maart 2015, ECLI;NL: GHSHE:2015:1101, RFR 2015 bovengenoemde twee vormen van verrekengronden met elkaar gemengd, waarbij uiteindelijk een deel van de waarde van de onderneming verrekend wordt via verrekening van de opgepotte winst.
In deze casus waren partijen gehuwd op huwelijkse voorwaarden inhoudende uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen maar met een periodiek verrekenbeding. Het Hof stelde vast dat het overeengekomen verrekenbeding ook ondernemingswinsten omvat. Tijdens het huwelijk is niet met elkaar verrekend. De man hield vóór het huwelijk van partijen al alle aandelen in een besloten vennootschap.
Partijen zijn het oneens over de wijze waarop de verrekenvordering van de vrouw moet worden berekend. De vrouw stelt dat de volledige waardestijging van de aandelen in de verrekenperiode moet worden verrekend en niet slechts de waardestijging veroorzaakt door het achterblijven van uitkeerbare winst en de daarmee mogelijk gerealiseerde waardestijging. De man daarentegen is van mening dat alleen moet worden gekeken naar het eigen vermogen van de onderneming.
Het hof diende vast te stellen op welke wijze die verrekenvordering berekend dient te worden. Daartoe overweegt het hof in r.o. 3.6.4.9 van de beschikking als volgt: … ‘partijen zijn het er over eens dat sprake is van investeringen met overgespaard inkomen nu de niet-uitgekeerde winsten ( de opgepotte winsten), die gedeeltelijk als overgespaard inkomen voor verrekening in aanmerking kwamen, grotendeels zijn geïnvesteerd in de onderneming van de man. Partijen zijn het niet eens over de omvang van deze opgepotte winsten, hetgeen meebrengt dat daar onderzoek naar gedaan zal moeten worden. Aan de hand van de omvang van deze opgepotte winsten, zal het aandeel van de vrouw moeten worden berekend in de waardestijging. Vervolgens moet een berekening plaatsvinden van de verrekenvordering van de vrouw, welke berekening als volgt dient plaats te vinden: er dient een breukgetal te worden vastgesteld waarvan de teller bestaat uit de omvang van de in aanmerking te nemen opgepotte winsten in de verrekenperiode met uitzondering van de opgepotte winsten die nodig zijn om de continuïteit van de onderneming te waarborgen (waarover rov.3.6.4.7) en de noemer uit de opgepotte winsten vermeerderd met de waarde van de onderneming ten tijde van de huwelijkssluiting, welke breuk vermenigvuldigd moet worden met de waarde van de onderneming ten tijde van de peildatum (zie ook HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:B14387). De helft van het aldus verkregen bedrag komt aan de vrouw toe.’
Oftewel het lijkt erop dat het hof van oordeel is dat de winst, die in de verrekening betrokken had moeten worden, in de onderneming is geïnvesteerd. Daarbij lijkt het hof deze investering te kwalificeren als een investering met overgespaard inkomen in de onderneming in de zin van artikel 1: 141 lid 1. Hierdoor wordt een deel van de waarde van de onderneming verrekend.
11 september 2015
Mw. mr. B. Hiemstra
