De kantonrechter (ktr. Gouda 21-10-2015 AR 2015-1095) heeft onlangs een belangwekkende uitspraak gedaan. Volgens de kantonrechter is een werkgever niet verplicht is om na 2 jaar ziekte het ontslag voor een zieke werknemer aan te vragen. En kan een werkgever zo bewerkstelligen dat hij geen transitievergoeding hoeft te betalen. Dit is dus van groot belang voor het recht van de zieke werknemer op de transitievergoeding.
Hoe was het ook al weer?
Onder het “oude”recht hoefde de werkgever na een ontslag na 2 jaar ziekte pas een ontslagvergoeding aan de werknemer te betalen als de ziekte was veroorzaakt was door het werk. Of als de werkgever in zijn re-integratieverplichtingen steken had laten vallen. Vaak had een werknemer, die na 2 jaar ziekte werd ontslagen, dus geen recht op een ontslagvergoeding.
Het nieuwe recht
Met ingang van 1 juli 2015 is het nieuwe ontslagrecht volgens de WWZ in werking getreden. Volgens de WWZ heeft iedere werknemer recht op de transitievergoeding als hij minimaal 2 jaar in dienst is en de werkgever het initiatief neemt tot het ontslag. Het maakt daarbij geen verschil meer of de werknemer ziek is of niet. Dus ook een werknemer, die na 2 jaar ziekte wordt ontslagen, krijgt nu normaliter recht op de transitievergoeding!
Kostbaar
Een zieke werknemer kost een werkgever al behoorlijk veel geld. Zo moet de werkgever allereerst tijdens ziekte grotendeels het loon aan de werknemer doorbetalen. Daarnaast moet de werkgever voldoen aan de re-integratieverplichtingen, een Arbo-dienst inschakelen en – vaak vanaf het tweede ziektejaar – ook een re-integratiebureau. Als een werknemer na 2 jaar ziekte uit dienst gaat krijgt de werkgever ook nog te maken met een forse premieverhoging.
En sinds 1 juli 2015 moet de werkgever dus ook nog aan deze zieke werknemer bij een ontslag na 2 jaar ziekte ook nog de transitievergoeding betalen.
Remedie?
Er is nagedacht hoe de werkgever toch zou kunnen voorkomen dat hij de transitievergoeding aan een zieke werknemer moet betalen. Als “oplossing” is bedacht dat de werkgever na 2 jaar ziekte het dienstverband gewoon laat doorlopen. En dus geen ontslag aanvraagt. Zo hoeft hij dus de transitievergoeding niet te betalen. Bijkomend voordeel is dat de werkgever dan ook niet hoeft af te rekenen voor wat betreft de op dat moment nog openstaande vakantiedagen. Deze vakantiedagen vervallen of verjaren na enige tijd.
Vanuit werknemerskringen is hiertegen verzet gekomen. Het kon toch niet zo zijn dat een werkgever op deze eenvoudige manier de transitievergoeding in eigen zak kan houden? De bedoeling van de wetgever is toch duidelijk? Een zieke werknemer mag na 2 jaar worden ontslagen. En heeft dan recht op de transitievergoeding. Mag een werkgever dat zo maar doen?
Kantonrechter
De kantonrechter heeft in genoemde uitspraak duidelijk gemaakt dat een werkgever dat inderdaad mag doen. Nergens in de wet staat dat een werkgever een zieke werknemer na 2 jaar zou moeten ontslaan. Een werkgever handelt daarmee niet in strijd met goed werkgeverschap. Daarvan is alleen maar sprake als de werknemer kan aantonen, dat de werkgever geen ontslag voor de twee jaar zieke werknemer aanvraagt omdat daarvan het doel is dat de transitievergoeding niet hoeft te worden betaald .
Daar komt volgens de kantonrechter bij dat de werknemer bij de rechter ook zelf ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan vragen. Als er sprake is van “ernstig verwijtbaar” handelen bij de werkgever heeft de werknemer alsnog recht op een transitievergoeding.
Uitwerking in de praktijk
Een werknemer zal niet snel kunnen aantonen dat een werkgever na 2 jaar ziekte niet overgaat tot ontslag, enkel en alleen omdat de werkgever dan de transitievergoeding niet hoeft te betalen. Een werknemer zal ook niet snel met succes kunnen stellen dat een werkgever het zo bont heeft gemaakt dat er sprake is van “ernstig verwijtbaar” handelen. Het lijkt erop dat een werknemer dus naar de transitievergoeding kan fluiten als de werkgever besluit om na 2 jaar ziekte het dienstverband in stand te laten.
Remedie tegen de remedie?
Kan een werknemer in een dergelijk geval dan helemaal niets meer doen? Toch wel!
Kanttekeningen
De gehanteerde ontsnappingsroute, zoals door de kantonrechter geaccepteerd, wordt nu inderdaad vaak geadviseerd en ook breed toegepast. Er kunnen goede redenen zijn om de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer na 2 jaar door te laten lopen. De bepalende reden hoeft niet alleen gelegen te zijn in de wens om de transitievergoeding te willen ontlopen. Het kan ook zijn dat de werkgever wil voorkomen dat hij wordt geconfronteerd met de gedifferentieerde premieverhoging. Als voorzienbaar is dat een zieke werknemer na 2 jaar toch op korte of niet al te lange termijn kan worden herplaatst in passende arbeid, die beschikbaar komt, dan kan dat zeker de moeite lonen.
Maar er zitten uiteraard ook risico’s en nadelen aan deze route. Zo telt een leeg dienstverband inderdaad mee bij de afspiegeling, die bij bedrijfseconomische ontslagen moet worden gemaakt. Verder hoort de werkgever de arbeidsplek van de zieke werknemer voor hem te blijven reserveren, namelijk voor het geval de werknemer toch herstelt en terugkomt. De werkgever mag dus weliswaar voor vervanging zorgen, maar moet rekening houden met terugkeer van de zieke werknemer, zolang het dienstverband doorloopt. De werkgever kan daardoor alleen tijdelijke of uitzendkrachten voor vervanging inzetten, zolang het dienstverband met de zieke werknemer doorloopt.
Er ligt nog een ander gevaar op de loer. Als een werkgever besluit na 2 jaar ziekte een (slapend) dienstverband in stand te laten betekent dit dat de “tweede spoor”-herplaatsingsverplichting weliswaar is gestopt, maar de “eerste spoor”-verplichting doorloopt. En sinds het bekende arrest Stal/UWV uit 2003 (HR 17-1-2003 JAR 2003/41) kan een zieke werknemer volstaan met het aanbieden van passende arbeid in algemene bewoordingen, ook na 2 jaar ziekte. De werkgever dient dan te onderzoeken of er sprake is van passende werkzaamheden binnen zijn bedrijf. Zolang dit onderzoek nog niet is afgerond (en heeft uitgewezen dat er geen passende werkzaamheden zijn), heeft de werknemer sowieso recht op loondoorbetaling dan wel recht op een voor de door hem aangeboden arbeid passende gedeelte van dit loon. Dit geldt dus ook na 2 jaar ziekte!
Nieuwsgierig?
Neem dan contact op met de arbeidsrechtspecialisten van Defenz Advocaten!
Drachten, 16-11-2015
Mr J. Keizer
