Doorbetaalde derdengelden
Het Hof van Discipline, de hoogste tuchtrechter voor advocaten, heeft op 7 december 2015 een uitspraak gedaan over doorbetaalde derdengelden. Een advocaat hield in een echtscheidingsprocedure een bedrag van € 39.500,00 onder zich. Dit bedrag was op zijn derdenrekening gestort ter opheffing van een gelegd beslag. Het bedrag zou op de derdenrekening blijven staan totdat overeenstemming was bereikt op alle punten van de echtscheiding. De advocaat van de wederpartij had uitdrukkelijk aangegeven niet in te stemmen met uitbetaling van het bedrag van de derdenrekening naar welke rekening dan ook. Desondanks meende de aangeklaagde advocaat dat het bedrag zijn cliënt toekwam en heeft dit overgemaakt aan (de onderneming van) zijn cliënt, waarbij overigens ook een deel van het bedrag verrekend werd met declaraties van de advocaat.
Berisping voor de advocaat
De Raad van Discipline keurde deze betaling en verrekening af en legde de advocaat een berisping op. Het stond volgens de Raad de betreffende advocaat niet vrij om eenzijdig vast te stellen aan wie de gelden toekwamen, nu de storting op de derdenrekening juist bedoeld was om dit bedrag te parkeren teneinde het gelegde beslag te kunnen opheffen en vervolgens onderling, dan wel via de rechter, uit te maken aan wie welk deel van het geld toekwam.
Het Hof van Discipline bekrachtigde in hoger beroep deze uitspraak: “Van een advocaat wordt verlangd dat deze handelt volgens de normen die binnen de beroepsgroep als professionele standaard gelden. Die professionele standaard veronderstelt een handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Het gedrag van mr. X voldeed hier niet aan.” De maatregel van berisping werd bekrachtigd.
Korte beschouwing:
Een advocaat kan onder grote druk van zijn cliënt staan om het geld dat op zijn derdenrekening staat door te betalen. De cliënt kan het geldbedrag dringend nodig hebben en ziet de advocaat die niet aan doorbetaling meewerkt als hinderlijk in plaats van als dienstverlenend. De cliënt kan zelfs het gevoel krijgen dat er twee advocaten tegenover hem staan.
Stichting Derdengelden en klacht tegen advocaat/niet-bestuurder
Formeel is het niet de advocaat die het geld onder zich houdt, maar zijn Stichting Derdengelden. Dit is een aparte rechtspersoon. De betreffende advocaat hoeft hier niet bestuurder van te zijn en kan hier zelfs geen enkele (betalings-)bevoegdheid in hebben. Zeker bij de grotere kantoren zal dit vaak het geval zijn. De ergernis van de cliënt zou zich daarom niet op de advocaat moeten richten maar op de Stichting Derdengelden en de advocaat zou deze nuance geduldig kunnen uitleggen (maar hier bij een werkelijk boze cliënt waarschijnlijk niet in slagen).
In dit verband lijkt in de uitspraak geen onderscheid gemaakt te worden tussen (het bestuur van) de Stichting Derdengelden, die voor de doorbetaling eindverantwoordelijk is, en de behandelend advocaat. Als het hier om verschillende natuurlijke personen gaat, zal de behandeld advocaat nog steeds tuchtrechtelijk zijn aan te spreken omdat hij de opdracht aan de Stichting Derdengelden zal hebben gegeven om het bedrag door te betalen. De bestuursleden van de Stichting, voor zover advocaat, zullen echter ook tuchtrechtelijk aansprakelijk kunnen zijn.
Afspraak over depot derdengelden bindt de advocaat
De advocaat die het derdengeld via zijn Stichting Derdengelden gaat beheren, maakt een afspraak, vaak met een collega-advocaat, omtrent het derdengeld. Deze collega moet er dan op kunnen vertrouwen dat het geld veilig beheerd wordt en er niets van doorbetaald wordt totdat partijen overeenstemming hebben over de aanwending van het geld, dan wel er een rechterlijke uitspraak over is gedaan. De collega-advocaat die hier niet geheel zeker van is, zou derdenbeslag op de derdenrekening kunnen leggen, echter, een doorbetaling van derdengelden zonder dat daar overeenstemming over is, zal de doorbetalende advocaat tuchtrechtelijk ernstig worden aangerekend, zodat hier redelijkerwijs niet vanuit gegaan hoeft te worden. Dat een zonder instemming doorbetalende advocaat een aanzienlijk tuchtrechtelijk risico loopt, wordt bevestigd in de becommentarieerde uitspraak.
Norm: de redelijk bekwame en redelijk handelend beroepsgenoot
Het Hof van discipline toetst aan de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelend beroepsgenoot in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Dit is een algemene norm die niet alleen voor advocaten geldt maar ook voor artsen, notarissen, accountants en deurwaarders. In deze zaak, waar het vertrouwen in een advocaat die gelden beheert, een grote rol speelt, was denkbaar dat ook getoetst was aan de meer specifieke Regel 1 van de Gedragsregels: De advocaat dient zich zodanig te gedragen, dat het vertrouwen in de advocatuur of in zijn eigen beroepsuitoefening niet wordt geschaad.
Civielrechtelijke aansprakelijkheid naast tuchtrecht
Naast tuchtrechtelijke aansprakelijkheid zal de onbevoegd doorbetalende advocaat in beginsel ook civielrechtelijk aansprakelijk zijn in geval het derdengeld achteraf aan de wederpartij toekomt en de eigen cliënt niet in staat blijkt het onterecht ontvangen bedrag aan de wederpartij te betalen. De wederpartij zal de onbevoegd doorbetalende advocaat dan voor de schade aan kunnen spreken.
Daarnaast kan ook de Stichting Derdengelden aansprakelijk gesteld worden en kan betaling gevorderd worden van deze Stichting. Het vervelende gevolg kan dan in het uiterste geval zijn dat de Stichting Derdengelden over minder geld komt te beschikken dan het bedrag van haar verplichtingen. Dit tekort zal dan door de advocaat moeten worden aangezuiverd. Tot zolang mag de Stichting Derdengelden geen enkele betaling doen, dus ook niet aan andere cliënten of wederpartijen. Voor een advocatenkantoor levert dit een vrij dramatische situatie op.
Bij opzettelijke schending waarschijnlijk geen verzekeringsdekking
Wanneer bewust wordt doorbetaald, wetende dat er geen overeenstemming is over de doorbetaling met de wederpartij en, zoals in het onderhavige geval zelfs wetende dat de wederpartij zich daar uitdrukkelijk tegen heeft verzet, heeft de doorbetalende advocaat wellicht zelf opzettelijk zijn aansprakelijkheid veroorzaakt en is het de vraag of zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar onder deze omstandigheden wel uit zal keren.
Over het gestorte derdengeld waren enkele summiere afspraken gemaakt. Hoewel er zelfs zonder afspraken vanuit mag worden gegaan dat gestorte derdengelden eerst mogen worden doorbetaald na instemming door alle partijen, kan er nog weleens onduidelijkheid bestaan, met name als vooraf (te) globaal is aangegeven wanneer mag worden doorbetaald. De beherende advocaat kan dan in een lastig parket komen. Moet hij wel of niet doorbetalen. Hij wordt dan door de hond of de kat gebeten. Dit probleem is voor een groot deel te ondervangen. Wanneer in overleg met Duitse advocaten derdengeld wordt gestort, worden de voorwaarden voor doorbetaling doorgaans uitdrukkelijk aan de orde gesteld in een Treuhandvereinbarung, een overeenkomst door partijen of hun advocaten te ondertekenen, waarin de identiteit van partijen vastgesteld wordt en waarin onder bepaalde condities de opdracht wordt gegeven om de derdengelden door te betalen. Zo’n Treuhandvereinbarung dwingt partijen om vooraf goed na te denken over de doorbetaling van de derdengelden en kan veel problemen voorkomen.
Gerrit Wempe, 25 februari 2016.
